Microsoft afirmó que los tribunales federales le prohibieron revelar 2.576 solicitudes gubernamentales de datos de clientes durante los últimos 18 meses, incluidas 1.752 órdenes de confidencialidad sin fecha de vencimiento, al tiempo que la compañía presentó el jueves una impugnación constitucional contra el Departamento de Justicia.
La demanda solicita a un tribunal federal de Seattle que invalide el uso habitual de órdenes de confidencialidad conforme a la Sección 2705(b) de la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas. Microsoft argumenta que el secreto indefinido viola su derecho, amparado por la Primera Enmienda, a comunicarse con sus clientes, así como el derecho de estos últimos, amparado por la Cuarta Enmienda, a recibir notificación cuando el gobierno registre o incaute su información privada.
La empresa no pretende eliminar el secreto cuando la divulgación podría poner en peligro a una persona, provocar la fuga de un sospechoso, destruir pruebas o comprometer una investigación. Sostiene que una facultad destinada a circunstancias excepcionales se ha convertido en la norma, especialmente a medida que el correo electrónico y los documentos se trasladan de los ordenadores personales y los archivadores de oficina a los servidores corporativos en la nube.
de Microsoft para obtener una sentencia declarativa nombra al Departamento de Justicia y a la fiscal general Loretta Lynch. En ella, argumenta que las personas no deberían dejar de ser conscientes de que sus pertenencias han sido registradas simplemente por haberlas confiado a un proveedor de servicios remotos.
Casi la mitad de las demandas incluían órdenes de silencio
Entre septiembre de 2014 y marzo de 2016, Microsoft recibió 5624 requerimientos federales de información o datos de clientes, según la demanda. De estos, 2576 iban acompañados de órdenes que impedían su divulgación. Aproximadamente dos tercios de las órdenes de confidencialidad (1752) no tenían fecha de finalización fija, lo que en la práctica obligaba a mantener el silencio permanente a menos que la empresa lograra posteriormente que un tribunal las levantara.
La magnitud del problema es fundamental para la afirmación de Microsoft. Según la compañía, una orden temporal vinculada a un riesgo de investigación específico podría estar justificada. Miles de órdenes, muchas de ellas indefinidas y emitidas en virtud de una ley que no exige una duración estrictamente limitada, convierten una excepción en un sistema.
de Microsoft sobre el litigio indica que el secreto debería ser la excepción y no la regla. El presidente y director jurídico de la compañía, Brad Smith, ha planteado la disputa como una cuestión de notificación, no de inmunidad: los investigadores pueden obtener órdenes judiciales legítimas, pero los clientes normalmente deberían enterarse de las búsquedas una vez que la divulgación ya no ponga en peligro el caso.
El Departamento de Justicia indicó que estaba revisando la denuncia. Es probable que los fiscales argumenten que la notificación tardía es indispensable en investigaciones donde la divulgación revelaría vigilancia, alertaría a los objetivos o expondría a testigos colaboradores. La cuestión legal radica en si la Sección 2705(b) contiene suficientes salvaguardias para evitar que dicha demora se vuelva innecesariamente amplia o permanente.
Una ley de 1986 se encuentra con la computación en la nube
El Congreso promulgó la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas cuando los correos electrónicos se descargaban con frecuencia en el ordenador del usuario y el almacenamiento remoto era limitado. Treinta años después, particulares y empresas guardan habitualmente años de correspondencia, fotografías y registros comerciales en servidores operados por Microsoft, Google, Apple y otros proveedores.
Ese cambio modifica quién recibe una orden judicial. El propietario suele enterarse de un registro en una vivienda u oficina cuando los agentes llegan o realizan un inventario. Un registro dirigido a un proveedor de servicios en la nube puede ocurrir sin el conocimiento del cliente, y una orden de confidencialidad puede impedir que el proveedor proporcione la notificación que, de otro modo, sería inevitable debido a las circunstancias físicas.
Según The Guardian, la demanda busca impedir que el almacenamiento digital ofrezca menos protección práctica que un cajón. La empresa argumenta que los requisitos básicos de la Constitución no dependen de si la información se encuentra en un disco duro local o en un centro de datos.
El artículo 2705(b) permite a un tribunal prohibir la notificación cuando existen motivos para creer que la divulgación tendrá consecuencias adversas, como la fuga, la destrucción de pruebas, la intimidación de testigos, el peligro para la vida o un grave riesgo para la investigación. La demanda de Microsoft alega que estas categorías son demasiado amplias, que el estándar es insuficiente y que la ley no exige que los tribunales establezcan una fecha límite.
Un informe jurídico publicado el mismo día señalaba que Microsoft solicitaba una declaración que estableciera que la disposición violaba tanto la libertad de expresión como la protección de los derechos de búsqueda. Por lo tanto, la impugnación no solo se centra en lo que el gobierno puede obtener, sino también en lo que puede obligar a un tercero a no decir.
La libertad de expresión de la Primera Enmienda se encuentra con la notificación de la Cuarta Enmienda
La teoría de Microsoft sobre la Primera Enmienda es directa: una orden judicial impide que la empresa proporcione a un cliente información veraz sobre el acceso del gobierno a su cuenta. Para superar el control constitucional, dicha restricción debe estar justificada por un interés legítimo y ajustarse a las circunstancias.
La alegación basada en la Cuarta Enmienda resulta más inusual, ya que el derecho a la privacidad pertenece principalmente al cliente, no al proveedor. Microsoft afirma tener legitimación procesal para proteger a los clientes que no pueden impugnar búsquedas secretas sin su conocimiento y para evitar convertirse en el mecanismo mediante el cual desaparece la notificación.
ABC News resumió la demanda como una impugnación de dos violaciones constitucionales: tanto individuos como empresas podrían verse privados de información, mientras que Microsoft se vería impedida de comunicarse con el gobierno. El caso podría obligar a los tribunales a examinar si las tradiciones de notificación se aplican de manera diferente cuando la evidencia está en poder de un tercero.
Los fiscales harán hincapié en que la notificación nunca ha sido absoluta. Las órdenes de registro pueden mantenerse en secreto, las escuchas telefónicas se realizan de forma confidencial y los procedimientos del gran jurado son confidenciales. Microsoft responde que esas prácticas generalmente incluyen procedimientos, plazos o notificaciones posteriores, mientras que muchas órdenes de la Sección 2705(b) pueden no caducar nunca.
Las empresas tecnológicas ponen a prueba los límites de la vigilancia
La demanda es el último enfrentamiento entre grandes empresas tecnológicas e investigadores federales. Apple se resistió recientemente a una orden para crear un software que ayudara al FBI a desbloquear un iPhone utilizado por uno de los atacantes de San Bernardino. El gobierno retiró el caso después de que un tercero accediera al teléfono, dejando el asunto legal sin resolver.
La disputa de Microsoft difiere técnicamente. A menudo puede proporcionar datos en la nube en respuesta a un requerimiento legal; la cuestión es si puede informar al titular de la cuenta. Sin embargo, ambos casos surgen del mismo cambio estructural: las empresas privadas ahora diseñan y operan sistemas que contienen volúmenes extraordinarios de información personal, lo que las sitúa entre la autoridad gubernamental y las expectativas de privacidad de los usuarios.
Un análisis del caso realizado por Wired destacó que casi la mitad de las exigencias del gobierno incluían órdenes de confidencialidad. Entre los clientes de servicios en la nube pueden figurar empresas, periodistas, organizaciones sin ánimo de lucro y organismos públicos cuyas operaciones dependen de la confianza en que los proveedores protegerán su información y divulgarán el acceso legal cuando esté permitido.
Microsoft también impugna una orden judicial federal que exige la entrega de correos electrónicos almacenados en un centro de datos irlandés. Ese caso se refiere al alcance geográfico; el caso del jueves se refiere al secreto. En conjunto, plantean la cuestión de si las normas establecidas para un sistema de comunicaciones anterior pueden regir la infraestructura global en la nube sin nuevas limitaciones legislativas.
Según informó GeekWire desde Seattle, la demanda se centra en la cláusula específica de confidencialidad, más que en la autoridad general del gobierno para investigar delitos. Esta estrategia más específica podría permitir al tribunal exigir fechas de vencimiento o conclusiones más concretas sin menoscabar el acceso legal a las pruebas.
El remedio puede corresponder al Congreso
Los tribunales pueden decidir si la ley actual infringe la Constitución, pero un marco legal sólido podría requerir la intervención del Congreso. Los legisladores podrían establecer plazos de presunción, exigir explicaciones individualizadas, requerir revisiones periódicas y garantizar la notificación una vez que hayan pasado los riesgos de la investigación.
Un informe de Bloomberg sobre la demanda situó el caso dentro de una campaña más amplia del sector en favor de la transparencia. Las empresas han obtenido autorización limitada para publicar cifras agregadas sobre las solicitudes de vigilancia, pero estas cifras no informan a un cliente individual de que se haya investigado su cuenta en particular.
El gobierno tiene razones legítimas para impedir que los objetivos se enteren de las investigaciones en curso. Las cifras de Microsoft sugieren que la controversia ya no gira en torno a si tal secretismo es necesario, sino a su duración, frecuencia y quién debe demostrar que el silencio sigue estando justificado.
La computación en la nube facilita las búsquedas invisibles y dificulta que las personas afectadas las impugnen. Microsoft solicita a un tribunal que restablezca un principio familiar del mundo físico: el secreto puede retrasar la notificación, pero no debe eliminarla para siempre sin una razón convincente y específica.
