El presidente Joe Biden ha colocado a una de las críticas más destacadas del país contra la concentración del poder tecnológico al frente de la Comisión Federal de Comercio, designando a Lina Khan como presidenta inmediatamente después de que el Senado la confirmara por 69 votos a favor y 28 en contra.
Esta decisión otorga a la experta en derecho antimonopolio de 32 años influencia sobre una agencia que ya investiga casos importantes relacionados con plataformas digitales dominantes y aborda cuestiones sobre privacidad, datos, fusiones y el alcance de la legislación vigente en materia de competencia. La FTC anunció el martes que Khan había jurado el cargo de presidenta, lo que le otorga un mandato como comisionada que se extiende hasta septiembre de 2024 y autoridad inmediata para contribuir a definir la agenda de la agencia.
El ascenso de Khan es trascendental no solo por su edad o su trayectoria académica. Coloca a una defensora de una visión más amplia de la aplicación de las leyes antimonopolio dentro de una de las dos principales agencias federales responsables de la política de competencia, en un momento en que los legisladores de ambos partidos cuestionan el poder de mercado de Amazon, Apple, Facebook y Google.
Confirmación por 69 votos a favor y 28 en contra con apoyo bipartidista
Según el acta oficial del Senado, Khan fue confirmado por 69 votos a favor y 28 en contra el 15 de junio, tras una votación de cierre del debate que tuvo lugar el día anterior y que resultó en un resultado de 72 votos a favor y 25 en contra. El margen de confirmación reflejó el apoyo de los demócratas y de un número considerable de republicanos, una coalición inusual en un periodo de intensa división partidista.
La presidenta del Comité de Comercio del Senado, Maria Cantwell, declaró en un comunicado que Khan se unía a la comisión en un momento en que los estadounidenses pasaban cada vez más tiempo en línea y los reguladores se enfrentaban a crecientes interrogantes sobre la privacidad, la ciberseguridad y la publicidad digital. Cantwell describió las funciones de la FTC en materia de protección al consumidor y competencia como cada vez más importantes para la economía de la información.
La senadora Elizabeth Warren, una de las defensoras más firmes de la aplicación rigurosa de las leyes antimonopolio en el Senado, fue más explícita sobre las implicaciones para las empresas tecnológicas. En una declaración, afirmó que Google, Apple, Facebook y Amazon merecían un mayor escrutinio y calificó la designación de Khan como una oportunidad para reactivar la aplicación de las leyes antimonopolio contra las grandes concentraciones corporativas.
De la erudición a la autoridad para hacer cumplir la ley
Khan se dio a conocer en los círculos antimonopolio gracias a su artículo de 2017 en la revista Yale Law Journal, titulado "La paradoja antimonopolio de Amazon", en el que argumentaba que el marco predominante de protección del consumidor podría no reflejar los perjuicios competitivos generados por las plataformas digitales dominantes. Su argumento central era que los precios bajos para el consumidor por sí solos podrían no revelar todas las consecuencias competitivas de una empresa que controla infraestructuras críticas, datos, mercados y el acceso a los clientes.
Este argumento cuestionó décadas de pensamiento antimonopolio que a menudo centraban el análisis de la aplicación de la ley en los efectos de precios a corto plazo. Khan, en cambio, hizo hincapié en la estructura del mercado, el control de las plataformas y la capacidad de las empresas dominantes para utilizar el control sobre un mercado para influir en la competencia en otro. Su trabajo académico se ha convertido en un referente en un debate más amplio sobre si el derecho de la competencia, basado en los mercados de la era industrial, es adecuado para las plataformas digitales con efectos de red y enormes ventajas en cuanto a datos.
Antes de incorporarse a la FTC, Khan trabajó como asesora del subcomité antimonopolio del Comité Judicial de la Cámara de Representantes durante su investigación sobre importantes empresas tecnológicas. Este trabajo la puso en contacto directo con una investigación del Congreso que examinaba si las leyes y las prácticas de aplicación vigentes habían permitido que las plataformas dominantes afianzaran sus posiciones.
Una agencia que ya está en litigio contra Facebook
Khan hereda una FTC que no parte de cero. La comisión presentó una importante denuncia antimonopolio contra Facebook en diciembre, alegando que la empresa había mantenido un monopolio en las redes sociales personales mediante adquisiciones y restricciones a los desarrolladores de software. La demanda cuestiona, entre otras conductas, las compras de Instagram y WhatsApp por parte de Facebook.
El litigio ilustra tanto la oportunidad como la dificultad que enfrenta el nuevo presidente. La FTC puede investigar fusiones, demandar por supuesta monopolización, impugnar prácticas engañosas y redactar ciertas normas, pero los casos importantes relacionados con la tecnología son costosos, legalmente complejos y a menudo se prolongan durante años. Los tribunales siguen siendo la máxima autoridad en muchas disputas sobre competencia, y la autoridad de la comisión está limitada por leyes que el Congreso promulgó mucho antes de la actual economía de plataformas.
Por lo tanto, la tarea de Khan implicará más que simplemente seleccionar casos. Deberá lograr mayorías entre los comisionados, asignar los limitados recursos de la agencia y decidir cuándo litigar, cuándo llegar a un acuerdo y cuándo recurrir a la elaboración de normas o directrices políticas. Además, trabajará en conjunto con la División Antimonopolio del Departamento de Justicia, que comparte la responsabilidad federal de la aplicación de la ley en materia de competencia.
Las grandes tecnológicas se enfrentan ahora a un regulador más escéptico
El efecto práctico inmediato es un cambio en la filosofía de liderazgo de la FTC. El historial de Khan sugiere una disposición a poner a prueba los límites legales que las comisiones anteriores quizás abordaron con mayor cautela, particularmente cuando el poder de mercado se refuerza mediante el control de plataformas, datos o canales de distribución.
Eso no significa que se presuma que todas las grandes empresas tecnológicas han infringido la ley. Los casos antimonopolio aún requieren pruebas de mercados relevantes, poder de mercado y conducta ilícita. Tampoco puede el presidente actuar unilateralmente en todos los asuntos de cumplimiento normativo. Sin embargo, el liderazgo es fundamental para determinar qué investiga la agencia, qué teorías está dispuesta a seguir y con qué rigor interpreta su misión de protección al consumidor.
La confirmación bipartidista también crea una base política inusual. Republicanos y demócratas discrepan sobre las razones para enfrentarse a las grandes empresas tecnológicas —que van desde la competencia y la privacidad hasta la libertad de expresión, la moderación de contenidos y el poder ideológico—, pero ahora existe un escepticismo generalizado en el Congreso sobre la magnitud y la influencia de las plataformas más grandes.
Con Khan al frente de la FTC, ese escepticismo ha trascendido las audiencias y el debate académico para convertirse en una institución encargada de la aplicación de la ley. La siguiente prueba será si un regulador que defiende una teoría de la competencia más amplia puede traducirla en casos, normas y victorias judiciales sólidas, amparándose en las leyes ya vigentes.
